El 12 de septiembre el Gobierno presentó nuevas indicaciones al proyecto de reforma laboral, modificando el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados el pasado 17 de junio. Si bien se introducen algunas mejoras o se atenúan algunos retrocesos, varias indicaciones apuntan en el sentido contrario: reducen o eliminan algunos avances del proyecto, reponen restricciones actuales que se eliminaban o francamente introducen nuevos retrocesos respecto de la ley vigente, en perjuicio de los derechos sindicales de los trabajadores.
I. Nuevos retrocesos respecto a la ley vigente
1. Se introduce una forma de descuelgue individual mucho peor que la actual y que insta a desafiliarse del sindicato. Actualmente, una vez iniciada la negociación reglada el trabajador queda afecto a ella y al contrato colectivo que se suscriba aún cuando se desafilie antes de la firma del mismo (artículo 328), y en caso que la huelga se haga efectiva, también le permite “descolgarse” de ésta a partir del día 15 o 30 según sea el caso y volver a trabajar en las condiciones que acuerde con el empleador a partir del día 15 o 30 (artículo 381), razón por la que se suele decir que “una huelga muere al día 15″. Si hacer efectiva la huelga es una decisión colectiva, bajarse de ella también debería serlo. Por ello el proyecto de ley eliminaba la posibilidad de “descuelgue individual”, lo cual fue calificado por los empresarios como un “atentado a la libertad sindical individual”.
Frente a ello, el Gobierno ingresó una indicación para favorecer el descuelgue colectivo, haciendo que el sindicato someta a votación nuevas ofertas que el empleador haga durante la huelga (nuevo artículo 357 bis). Sin embargo, paralelamente introdujo otra indicación que no solo permite el descuelgue individual de la huelga sino también el descuelgue antes que se haga efectiva, antes que se vote e incluso desde el día 1 de iniciada la negociación, poniendo como requisito que el trabajador renuncie al sindicato (Art. 324). Con ello el sindicato no solo se quedaría sin fuerza para el ejercicio del derecho a huelga, podría también quedarse sin socios. Sería el retroceso más grande en derechos colectivos laborales jamás visto en democracia.
2. Imposibilidad de iniciar negociación colectiva reglada por calificación de servicios mínimos: se mantiene la facultad que se otorga a los tribunales de justicia para suspender la negociación colectiva con ocasión de las acciones judiciales que se interpongan durante la misma (atribución cuestionada por la propia Corte Suprema), lo cual es especialmente relevante para la calificación de los “servicios mínimos” y la conformación de los “equipos de emergencia”.
Esto supone suspender una negociación colectiva ya iniciada pero ahora se introducen modificaciones que derechamente impiden si quiera iniciar la negociación colectiva:
a) Negociaciones iniciadas por sindicatos “nuevos” (aquellos constituidos 90 días antes del inicio de la negociación): el proyecto aprobado por la Cámara (artículo 404) establecía que la reclamación del empleador suspendía “los plazos de la negociación colectiva reglada en curso”, pero ahora se señala que, en caso que “no exista sindicato en la empresa”, “tampoco se podrá iniciar la negociación colectiva en tanto no estén calificados los servicios mínimos y equipos de emergencia”, habiéndose deducido reclamo por el empleador (nuevo artículo 360 inciso cuarto).
b) Negociaciones colectivas que se inicien dentro de los 180 días posteriores a la entrada en vigencia de la ley: se establece que “no se podrá iniciar el proceso de negociación colectiva a que se refiere el inciso anterior en tanto no esté resuelto el requerimiento de servicios mínimos y equipos de emergencia formulado por el empleador” (artículo 3 transitorio).
En ambos casos se consagra ahora una especie de suspensión “automática” de la negociación colectiva -sin necesidad de demanda ni resolución judicial- pero con el agravante que impide si quiera iniciar cualquier negociación colectiva reglada, por lo que los trabajadores no solo perderán su fecha de negociación sino que además no tendrán derecho a fuero mientras no se resuelva la solicitud del empleador o no “cedan” a ella (recordar que puede reclamar judicialmente la resolución de la Dirección del Trabajo).
3. Pago de los pactos sobre tiempo de preparación para trabajar y jornada pasiva: se mantiene norma que excluye estos períodos de tiempo de la jornada de trabajo (contradice normativa vigente) y ahora se permite incluso que sean retribuidos según “acuerdo de las partes”, eliminando la garantía de que al menos se paguen como horas extraordinarias en el evento que excedan de la jornada de trabajo semanal. (*Nota: un problema similar había con el monto del aporte sindical del artículo 346, el cual quedaba sujeto al “acuerdo de las partes” sin garantizar si quiera el pago del 75% actual, lo que finalmente fue modificado obligando al pago del 100% de la cuota sindical)
4. Representación femenina: se mantiene la obligación de incorporar en la Comisión Negociadora Laboral a una representante de las trabajadores del sindicato (lo cual es un avance), pero ahora se establece que en la micro y pequeña empresa “sustituirá a uno de los miembros que deban integrarla por derecho propio” (nuevo artículo 332 inciso cuarto). Aparte de los problemas de aplicación que tendrá esta norma, ¿por qué restar en vez de sumar?
5. Prohibición de negociar en empresas micro y pequeñas nuevas: se aumenta de 1 año a 18 meses el plazo que debe transcurrir desde el inicio de sus actividades para que se pueda presentar proyecto de contrato colectivo en estas empresas (se mantiene plazo de 6 y 12 meses para empresas grandes y medianas, respectivamente). Se debe tener presente que, en lo no modificado, estos retrocesos a la legislación laboral vigente se suman a los otros que ya contenía el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, advertidos con anterioridad.
II. Avances del proyecto aprobado por los Diputados que se reducen o eliminan
1. Se reintroduce prohibición de negociar a trabajadores afectos a “acuerdo de grupo negociador” hasta el término del mismo. Si un trabajador es parte de un “grupo negociador”, la norma vigente (artículo 328) solo le permite volver a negociar colectivamente al término de la vigencia de su convenio colectivo. El proyecto de ley (artículo 315) establecía que, si ese trabajador se afiliaba a un sindicato, podía negociar con éste “de acuerdo a las reglas generales”, es decir en la fecha del sindicato y aún cuando su convenio colectivo estuviere vigente. Este norma era muy coherente con la promoción de la sindicalización y la “titularidad sindical”, otorgándole real primacía a los sindicatos por sobre los grupos negociadores, sin embargo una nueva indicación del Gobierno echa pie atrás en lo anterior, impidiendo de este modo que el trabajador negocie con su sindicato (tendrá que dejar pasar la primera y esperar por una segunda negociación).
2. Incorporación de nuevos trabajadores después de presentado el proyecto de contrato: se reduce a 5 el plazo de 10 días que el proyecto de ley otorgaba a todos los sindicatos en cualquier negociación para incorporar nuevos socios al proceso (tener presente que el proyecto elimina el plazo de 30 días que el artículo 320 vigente otorga para adherir más trabajadores a la “primera negociación de la empresa”, lo cual es otro retroceso de la reforma).
3. Se elimina la reajustabilidad de remuneraciones y beneficios en caso de “ultraactividad” del instrumento colectivo. Cuando éste se extingue, el artículo 348 vigente dispone que sus cláusulas se integran a los contratos individuales de los trabajadores, excepto los reajustes de remuneraciones y beneficios en dinero. El proyecto no contenía esta exclusión (lo cual suponía la mantención de os reajustes por IPC) pero ha sido nuevamente incorporada por el gobierno (nuevo artículo 326).
4. Se reintroduce la lógica de la extensión unilateral de beneficios permitiendo al empleador otorgar a los no sindicalizados el reajuste por IPC, sin necesidad de acuerdo con el sindicato, en la medida que ofreciere a éste el pago de dicho reajuste en la respuesta al proyecto de contrato (el reajuste por IPC en el “piso de la negociación” sigue sin ser un derecho del sindicato). En los demás beneficios, se mantiene la norma que solo pueden ser extendidos a terceros con acuerdo del sindicato.
5. Se restringe el derecho de los sindicatos de trabajadores eventuales, transitorios o contratados por obra o faena a negociar en forma reglada (sin fuero ni huelga) sólo al caso de obras o faenas que “tengan duración superior a doce meses”.
6. Entrada en vigencia: se aumenta la entrada en vigencia de la ley, del primer día del séptimo mes al primer día del noveno mes desde publicada la ley en el Diario Oficial (artículo 1 transitorio), con excepción de la prohibición sobre grupos negociadores y normas de sindicatos interempresa.
7. Normas aplicables a los instrumentos colectivos suscritos después que la ley entre en vigencia (aunque la negociación se haya iniciado antes):se elimina la norma que les hacía aplicables la nueva normativa (artículo 2 transitorio).
8. Prohibición absoluta de huelga: se repone como nuevo artículo 360 ter la norma rechazada por la Cámara de Diputados que prohíbe ejercer el derecho a huelga a los trabajadores de las denominadas empresas “estratégicas” (sanitarias, eléctricas, energía, etc.).
9. Prohibición de negociar en empresas que no tienen contrato colectivo vigente: se repone la facultad que el artículo 317 confiere a las empresas en que no existe contrato colectivo vigente para declarar períodos en los que no se puede iniciar negociación colectiva (total de 60 días en el año calendario), aunque acotado a las micro y pequeña empresas.
10. Prohibición de negociar al “personal de confianza que ejerza cargos superiores de mando”: se repone prohibición contemplada en artículo 305 Nº 4 vigente, aunque acotada en micro y pequeña empresa.
11. Efectos de los instrumentos colectivos: se elimina la disposición (inciso segundo del artículo 2 transtorio) que establecía “los instrumentos colectivos suscritos a partir de la entrada en vigencia de la presente ley se regirán en cuanto a sus efectos por las nuevas regulaciones contenidas en esta”, que regulaba el caso de las negociaciones iniciadas bajo la ley actual pero terminadas bajo la vigencia de la nueva ley (por ejemplo, en materia duración de los instrumentos colectivos).
III. Retrocesos respecto de la normativa vigente que se atenúan un poco
1. Pactos de adaptabilidad: se mantiene la posibilidad que en las empresas con un 30% de “afiliación sindical” (porcentaje que podría ser cumplido por varios sindicatos pequeños) se acuerden condiciones de trabajo que afecten derechos que bajo la legislación actual son irrenunciables, pero se introducen las siguientes atenuaciones: No se pueden acordar durante la negociación colectiva reglada (se mantiene posibilidad de hacerlo en la negociación no reglada). En los primeros 24 meses de entrada en vigencia de la ley solo podrían ser acordados en empresas que tengan un 50% de sindicalización (a contar del mes 25 rige regla del 30%). Se requiere consentimiento expreso, por escrito, del trabajador no sindicalizado (ya no se les puede extender unilateralmente).
2. Bancos de horas extras: se mantiene la posibilidad de pactar bancos de horas extras a realizar por cada trabajador más allá del tope de 2 horas extras diarias, pero: Limitado a 72 horas por trimestre (se eliminan los bancos de horas semestrales de 144 horas y anuales de 288 horas), pudiendo volver a pactarse en un mismo año calendario pero con un máximo de 6 meses en total. A su vez, se reduce de 15 a 10 las horas extras semanales a pactar con sindicatos de trabajadores transitorios, eventuales o de temporada. Deberán ir asociados a “mecanismos de compensación” de horas extras tales como horas o días libres, días adicionales de vacaciones o pago compensatorio de al menos 50% adicional (valor de hora extra). No se podrán usar estos pactos durante la huelga (para no reemplazar trabajadores en huelga). Solo se podrán acordar a partir del mes 25 de entrada en vigencia la ley (en empresas con 30% de sindicalización).
IV. Mejoras respecto de la ley vigente
1. Género: se aumenta de 30% a “un tercio” los cargos de directores de sindicatos base, federaciones y confederaciones con derecho a fuero y prerrogativas legales que deberán ser ocupados por mujeres -salvo que la cantidad de trabajadoras afiliadas fuere inferior-, lo que garantizaría que en sindicatos de 3 directores (entre 25 y 249 trabajadores) al menos uno de los cargos sea ocupado por una mujer. Para las centrales sindicales se mantiene la regla del 30%.
2. Negociación de trabajadores eventuales, transitorios o contratados por obra o faena: se mantiene el derecho a negociación colectiva sin derecho a huelga y se les deja como única alternativa legal la posibilidad de solicitar una mediación obligatoria (actual buenos oficios), pero se elimina la calificación de prática desleal la inasistencia injustificada a las reuniones de mediación.
3. Negociacion grupos negociadores y sindicatos interempresa: la prohibición de formar grupos negociadores en empresas con quórum para negociar se anticipa, haciéndose efectiva desde la fecha de publicación de la ley. También se anticipa las normas sobre negociación colectiva de los sindicatos interempresa.
4. Prácticas desleales de la negociación colectiva: se introducen nuevas causales de prácticas antisindicales del empleador (artículo 406): e) La contratación de trabajadores durante la negociación colectiva y a partir de los 30 días previos al inicio de ella, para reemplazar a los trabajadores en huelga. f) El cambio de sitio o recinto en que deben prestar servicios los trabajadores no involucrados en la huelga para reemplazar a los trabajadores que participan en ella. g) Ofrecer, otorgar o convenir individualmente aumentos de remuneraciones o beneficios a los trabajadores sindicalizados, durante el período que se desarrolla la negociación colectiva de su sindicato.
5. Prácticas desleales de los trabajadores: se repone la sanción como práctica desleal por “actos violentos” durante la negociación colectiva (contemplada en la legislación vigente, se eliminaba con indicación del gobierno del 13 de abril ante acusaciones de intentos de “criminzalizar” al movimiento sindical), pero esta vez limitada a la “fuerza física en las cosas y en las personas”, eliminándose la “fuerza moral” (nuevo artículo 407 letra e). En el caso del empleador, se repone la sanción tanto de fuerza física como moral (Art. 406 letra h).
V. Las dudas
1. Negociación individual Luego de sancionar como práctica antisindical del empleador extender unilateralmente los beneficios obtenidos por el sindicato, se introduce el siguiente párrafo: “No constituyen práctica antisindical los acuerdos individuales sobre remuneraciones o beneficios que se funden en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador.” Es importante señalar que la posibilidad que el empleador negocie individualmente mejoras remuneracionales con sus trabajadores nunca estuvo prohibida, ni en la ley vigente ni en el proyecto. De hecho, se hace con frecuencia. Lo que el empleador no puede hacer es, luego de negociar con el sindicato, hacer aumentos de remuneraciones sólo a los trabajadores no sindicalizados, pues eso es discriminación. De modo que la indicación introducida era innecesaria y en ningún caso podría aplicarse para legitimar prácticas que utilizan las empresas para desincentivar la afiliación sindical, como: “escoja, ¿la puerta A o la puerta B”?, “no te metas al sindicato, yo igual después te subo el sueldo”.
2. El reemplazo de trabajadores en huelga La norma vigente (artículo 381) permite el reemplazo de trabajadores (sustitución externa e interna) cumpliendo el empleador con ciertos requisitos. El proyecto de la Cámara prohibía el “reemplazo de los puestos de trabajo” -lo cual se mantiene- pero sin prohibir expresamente el reemplazo de la “función” individual del trabajador en huelga (doctrina vigente de la Dirección del Trabajo). Las nuevas indicaciones del Gobierno señalan ahora que “La huelga no afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no involucrados en ella, ni la ejecución de los servicios pactados en sus contratos de trabajo” (artículo 347 inciso tercero), y que “Los trabajadores no involucrados en la huelga podrán ejecutar las funciones convenidas en sus contratos. El empleador en el ejercicio de sus facultades legales podrá efectuar las adecuaciones necesarias con este objeto, incluidos ajustes a los turnos u horarios de trabajo, sin que lo previsto en este párrafo constituya práctica desleal” (artículo 406 letra d). Lo anterior siembra dudas sobre la real intención gubernamental: ¿bastará que un trabajador tenga 20 funciones consignadas en su contrato de trabajo para que, durante la huelga, realice cualquiera de ellas aunque no sea de las que habitualmente desarrollaba? ¿Se pretende legitimar el reemplazo de la función que habitualmente desarrollaba el trabajador en huelga? Si esto fuera así, no sería más que una forma de reemplazo interno, reemplazo al fin, lo que anularía los efectos de la que probablemente era la modificación más importante que contenía el proyecto.
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